Судебная практика

В юридической литературе содержание понятия «судебная практика» раскрывается по-разному. Большинство авторов к судебной практике относит: а) решения высшей судебной инстанции по конкретным делам, связанным с толкованием и применением права, когда в правоприменительной практике отсутствует однозначное понимание (толкование) правовых норм; б) практика применения законодательства, содержащаяся в особых актах высшей судебной инстанции, в которых данные практики обобщенно формулируются в виде предписаний нижестоящим судам.

Вопрос о судебной практике как источнике права является предметом дискуссии, имеющей давнюю историю.

Так, Л.И. Петражицкий отмечал: «. многие считают судебную практику особым источником права (видом позитивного права) наравне с обычным правом и законами. Другие, не отрицая значения судебной практики как источника права, подводят ее под обычное право и считают ее особым видом права. Некоторые же вообще отрицают значение судебной практики как источника права, указывая, что задача судов состоит не в создании, а в применении действующего права» .

Петражицкий Л.И. Теория права и государства: Серия классики истории и философии права. СПб., 2000. С. 452.

Сегодня теоретики права и представители отраслевых наук ведут дискуссию в том же направлении. Некоторые ученые относят судебную практику к источникам процессуального права, другие же придерживаются противоположного мнения .

Учебник «Гражданский процесс» (под ред. В.В. Яркова) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2004 (издание 5-е, переработанное и дополненное).

См., например: Гражданский процесс: Учебник. 4-е изд. / Под ред. В.В. Яркова. М., 2001. С. 19; Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2002. С. 41.

Особенно активно проблема судебной практики как источника права обсуждается в последнее десятилетие, что обусловлено существенными переменами, произошедшими во всех сферах жизни общества. При этом объектом дискуссии стало и такое, не характерное для отечественной правовой системы явление, как судебный прецедент.

Существование этой проблемы обусловлено имеющимися пробелами в правовом регулировании, которые были и, вероятно, будут. Безусловно, пробелы должны устраняться. Но возникает вопрос, кем и в какой форме? Роль судебной практики в этом велика, но небезгранична.

Высший Арбитражный Суд РФ обладает правом давать разъяснения по вопросам судебной практики. Такое право закреплено в Конституции РФ (ст. 127), в ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» (ст. ст. 9, 10), ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» (ст. 23). Такие разъяснения принимаются Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ в форме постановлений.

С формальной юридической точки зрения постановления высшей арбитражной судебной инстанции не могут содержать правовых норм или правоположений. Конституция РФ, провозглашая построение основ конституционного строя на принципе разделения властей, определяет функции каждой из ветвей власти. Как известно, судебная власть не наделяется правотворческими функциями.

Разъяснения Высшего Арбитражного Суда РФ, даваемые в порядке толкования по вопросам применения законодательства, имеют другую направленность, а именно способствуют уяснению смысла правовых норм и призваны обеспечить единство правоприменительной судебно-арбитражной практики всех арбитражных судов РФ.

Вместе с тем многие авторы, оставляя без внимания формально юридическую сторону вопроса, настаивают на том, что фактически суд создает нормы правового характера. При этом, как правило, ссылаются на случаи применения аналогии права и закона, считая, что аналогия предполагает правотворческий акт, субъектом которого является суд.

Такое суждение основано на том, что пробелы в законе преодолеваются не путем подведения неурегулированной нормой права ситуации под сходную норму, а путем создания судом по аналогии с ней новой нормы, на основе которой и выносится решение .

Судебная практика в советской правовой системе / Под ред. С.Н. Братуся. М., 1975. С. 16 — 17.

Однако представляется, что такое утверждение небесспорно.

Само по себе понятие аналогии предполагает соответствие, сходство в каком-либо отношении между явлениями, предметами, нормами и т.п. Аналогия закона и аналогия права — явления различные.

Аналогия закона — это применение нормы, нашедшей выражение в статьях (статье) соответствующего законодательного акта и регулирующей сходные отношения с теми, которые являются предметом рассмотрения в суде, но остались вне законодательной регламентации. Именно применение существующей нормы, а не создание новой.

Аналогия права используется только тогда, когда отсутствуют нормы, которые можно применить по аналогии. Это означает, что суд действует, исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации. Создается ли в данном случае новая правовая норма или правоположение? Думается, что нет.

Следует подчеркнуть, что суд разрешает конкретную ситуацию, исходя из принципов правосудия, т.е. правовых принципов, поскольку правосудия вне права не существует. В связи с этим особенностью принципов права является то, что они находят закрепление в нормах права. Иначе речь должна идти о принципах морали, нравственности и т.п. В таком контексте принцип выступает в виде общей правовой нормы, охватывающей отношения, объединенные общими признаками. Значит, и в этом случае нет оснований для утверждения о создании судом новой нормы (правоположения). Высший Арбитражный Суд РФ дает толкование уже не по вопросам применения законодательства, т.е. конкретных статей законов, а в части применения принципов правосудия, раскрывая их смысл и возможность распространения на определенную группу отношений.

В связи с этим представляется, что судебную практику следует рассматривать как элемент правовой системы, участвующий в правовом регулировании, но относящийся не к правотворчеству, а к применению права. В процессе деятельности судебных органов складываются общие правовые положения, которые находят выражение в особых актах — постановлениях высших судебных инстанций. Эти положения действительно конкретизируют нормы действующего права, поскольку при всей самостоятельности судебной деятельности она имеет характер именно применения права и строится в соответствии с действующим правом. По этой причине данная деятельность относится к толкованию права, к правоприменительной конкретизации, а не к правотворчеству.

Независимо от способа — официального, нормативного, индивидуального, доктринального — толкование закона не может рассматриваться как источник права.

судебная практика как источник рос.права

Судебная практика как источник права в России

Одним из средств правового регулирования выступает судебная практика в форме актов высших судов: постановлений и определений Конституционного Суда РФ, принимаемых при проверке норм федеральных законов или их отдельных положений на соответствие Конституции РФ, постановлений Пленума Верховного Суда РФ и (или) Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и информационных писем Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики.

Судебная практика имеет теоретическое и практическое значение для развития любой системы права, где она в той или иной мере выступает в качестве регулятора общественных отношений.

Изучение отношения к судебной практике необходимо для более глубокого понимания природы судебной практики, определения вместе с другими источниками права возможностей таких ее форм, как решения Конституционного Суда РФ и акты Верховного Суда РФ и (или) Высшего Арбитражного Суда РФ. Некоторые ученые признают правотворческое и нормативное значение актов судебной власти См.: Судебная практика как источник права: Сборник статей / Б.Н. Топорнин, Э. Серверэн, К. Гюнтер и др. М.: Юристъ, 2000.. Согласно Конституции РФ (ст. 126 и 127) и Федеральному конституционному закону «О судебной системе Российской Федерации» от 31.12.96 N 1-ФКЗ в компетенцию этих судов входит дача разъяснений по вопросам судебной практики, имеющих обязательное значение для нижестоящих судов. Пробельность и противоречивость российского законодательства требуют активной роли суда, который иначе и не сможет выполнить свои обязанности в полном объеме. Суд действует путем нормотворчества.

Нормотворчество — это не только процесс по установлению норм, но и процесс по отмене существующих норм права. Оно в широком смысле понимается как «целенаправленная деятельность органов государственной власти либо самого народа по установлению, изменению или отмене общеобязательных правил поведения (норм права) в обществе и государстве посредством определенной формально-юридической процедуры». По существу, «право дополнять закон и расширять границы его применения или же смягчать его действие мало чем отличается от права издавать законы» См.: Федоренко Н.В., Лусегенова З.С. Некоторые аспекты правоприменения в арбитражном процессе // Вестник ВАС РФ. 2002. N 6. С. 95..

Отсутствие официального и нормативного признания особой регулирующей и ценностно-ориентирующей роли актов высших российских судов приводит к их неоднозначной трактовке в научной литературе См.: Колесников Е.В. Рецензия на книгу «Судебная практика как источник права: сборник статей» (Б.Н. Топорнин, Э. Серверэн, К. Гюнтер и др. М.: Юристъ, 2000) // Правоведение. 2001. N 5. С. 275.. В последние годы в некоторые законодательные акты были внесены изменения и приняты новые федеральные законы. Можно предположить, что в настоящее время уже имеются определенные правовые основания рассматривать некоторые судебные акты в качестве источников права.

Как в отечественной, так и в зарубежной литературе достаточно много внимания уделяется проблеме признания судебной практики в качестве источника права. Вопрос о правовой природе судебной практики в России на протяжении долгого времени является предметом дискуссий и споров.

На необходимость изучения судебной практики как правового явления указывал еще классик российской цивилистики И.А. Покровский. «Закон и суд не две враждующие силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции» См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 95..

В советской доктрине не было единого понимания значения судебной практики, ее роли в правовом регулировании. Отрицалась возможность создания судом правовых норм.

Например, С.Л. Зивс не относил судебную практику к источникам права на том основании, что это противоречит принципу верховенства закона и принципу законности судебной деятельности См.: Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 176-192..

Но есть и такие ученые, которые считали судебную практику источником советского права. Так, С.И. Вильнянский считал: «судебная практика должна получить признание как один из источников советского права» См.: Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1958. С. 58..

Отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание судебной практики как источника российского права, многие авторы не без оснований указывают на то, что такое признание будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права.

Так, Р.З. Лившиц говорит: «основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия». Он делает вывод, что возрастание роли суда в жизни общества с необходимостью приводит к выполнению судебной практикой нормотворческой функции, а судебная практика является источником права См.: Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 110..

В.М. Жуйков, высказывает суждение о том, что суд не только применяет право, но и творит его См.: Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права. М., 200. С.82. .

Н.В. Федоренко, З.С. Лусегенова также считают, что судебная практика в обобщенном виде в ряде случаев свидетельствует о необходимости формирования неких правил, предлагающих толкование правовой нормы, обязательное для применения судом, чем обеспечивается единообразный подход к разрешению тех или иных правовых или процедурных ситуаций См.: Федоренко Н.В., Лусегенова З.С. Некоторые аспекты правоприменения в арбитражном процессе// Вестник ВАС РФ. 2002. №6. С.95..

Смотрите так же:  Образец заявления о возврате госпошлины арбитражный суд

Однако не все современные ученые придерживаются таких точек зрения.

Н.Д. Егоров считает, что разъяснения Пленумов высших судебных инстанций являются не нормативными актами, а актами применения права. Из этого следует вывод, что постановления судебных пленумов не являются источниками гражданского права.

В.С. Нерсесянц, считает, что судебная практика во всех своих проявлениях представляет собой согласно действующей Конституции Российской Федерации 1993 г. не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность См.: Нерсесянц В.С. Судебная практика как источник права. М., 1997. С.34..

Другие правоведы (например, Т.В. Гурова) считают, что признание судебной практики в качестве источника российского права не согласуется с принципами романо-германской правовой системы, к которой традиционно причисляют Россию.

Итак, каковы же правовые основы в российском законодательстве для признания определенных судебных актов в качестве источников права?

1. Конституция Российской Федерации. В статье 15 Конституции напрямую не говорится об органах судебной власти и их судебных актах и документах как о составной части правовой системы. В соответствии со статьей 125 Конституции Российской Федерации одним из высших органов судебной власти является Конституционный Суд Российской Федерации, который осуществляет функции конституционного контроля. Также в этой статье закреплены юридическое значение судебных актов Конституционного Суда Российской Федерации и юридические последствия принятых им решений по признанию актов или их отдельных положений неконституционными. Акты или их отдельные положения в случае признания их неконституционными утрачивают юридическую силу. Его постановления являются окончательными,

Таким образом, на конституционном уровне закреплено, что решения Конституционного Суда Российской Федерации имеют характер нормы.

На основании статей 126 и 127 Конституции Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ имеют полномочия по даче разъяснений по вопросам судебной практики.

Решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов не обладают такой юридической силой, а являются по своей природе правоприменительными.

2. Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» от 31 декабря 1996 г. №1-ФКЗ (с изменениями и дополнениями на 15.12.01) (далее — ФКЗ от 31.12.96) и Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21 июля 1994 г. №1-ФКЗ (с изменениями и дополнениями на 15.12.01) (далее — ФКЗ от 21.07.94). Согласно статье 4 ФКЗ от 31.12.96 Конституционный Суд Российской Федерации является федеральным судом и его полномочия и характер деятельности отражены в Федеральном конституционном законе «О Конституционном Суде Российской Федерации».

Согласно статье 6 ФКЗ от 21.07.94 решения Конституционного Суда обязательны на всей территории Российской. Правовая позиция Конституционного Суда, изложенная в решениях, имеет общеобязательное значение. Следует отметить, что в ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» не дано определения термина «правовая позиция», которое используется Конституционным Судом в тексте своих решений. Романова С.В., например, предлагает следующее определение: «Правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации — это интерпретация Конституционным Судом какого-либо явления конституционно-правовой действительности (правового принципа, нормы, понятия), проведенная при рассмотрении конкретного вопроса (дела) и выраженная в тексте итогового решения Суда» См.: Романова С.В. Правовые позиции Конституционного Суда РФ по проблеме правового регулирования вопросов, находящихся в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов // Закон и право. 2002. N 2. С. 18)..

Анализ данных статей Закона и Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 16.06.98 №19-П позволяет сделать вывод, что решения Конституционного Суда Российской Федерации «приобретают характер конституционно-правовых норм» См.: Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное право: Восточноевропейское Обозрение. 1999. N 3 (28). С. 96. и являются источником конституционного права. Правовая норма, чей неконституционный характер признан Конституционным Судом Российской Федерации, перестает действовать не только в конкретном рассмотренном нормативно-правовом акте, но и во всех иных правовых актах.

3. Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации» от 28 апреля 1995 г. №1-ФКЗ (далее — ФКЗ от 28.04.95) и Закон «О судоустройстве РСФСР» от 8 июля 1981 г. (с изменениями и дополнениями на 23.06.99) (далее — Закон от 08.07.81). Полномочия, компетенция и характер деятельности судов общей юрисдикции закреплены в статьях 19 — 22 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации», а также в Законе от 08.07.81, который действует в части, не противоречащей Конституции Российской Федерации и ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации». Высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, является Верховный Суд Российской Федерации. Верховный Суд РФ осуществляет судебный надзор за деятельностью нижестоящих судов, а также дает разъяснения по вопросам судебной практики (ст. 19 ФКЗ от 31.12.96).

Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащие разъяснения по вопросам судебной практики, становятся актами органа государственной власти, основанного на этом принципе. Давать судам разъяснения по вопросам применения законодательства при рассмотрении гражданских, уголовных, административных дел является основным полномочием Пленума Верховного Суда РФ. Разъяснения даются в виде особого акта судебного органа — постановления Пленума Верховного Суда и основываются на обобщении судебной практики и решений, принятых по рассмотренным Верховным Судом делам. Постановления Пленума Верховного Суда РФ публикуются в официальном издании для всеобщего сведения, а также направляются непосредственно судам. См.: Жуйков В.М. Роль разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в обеспечении единства судебной практики и защиты прав человека. Вступительная статья // Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам / Под ред. В.М. Жуйкова М.: Юристъ, 1999. С. 10.

Однако акты Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ не носят нормативного характера (хотя они и общеобязательны и опротестовыванию не подлежат).

4. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 96-ФЗ). В соответствии с частью 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики.

Арбитражные суды всех инстанций уже давно активно используют в обоснование своих выводов, содержащихся в судебных актах, постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда. Однако если ранее отсутствовали в арбитражном процессуальном законодательстве нормы, закрепляющие право арбитражного суда делать в мотивировочной части решения ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и арбитражные суды исходили из положений части 2 статьи 13 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации», то теперь такое право нормативно закреплено в части 4 статьи 170 нового Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если при рассмотрении конкретного дела арбитражный суд придет к выводу о несоответствии закона, примененного или подлежащего применению в рассматриваемом деле, Конституции РФ, арбитражный суд обращается в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности этого закона. В случае признания Конституционным Судом РФ закона не соответствующим Конституции РФ неконституционный закон или его отдельные положения в соответствии со статьей 87 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» не могут применяться судами, а данное дело, во всяком случае, подлежит пересмотру компетентным органом в обычном порядке.

5. Федеральный закон «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней» от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ (далее — ФЗ от 30.03.98). В соответствии со статьей 1 ФЗ от 30.03.98 Российская Федерация признает без специального соглашения юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней. Некоторые правоведы уже указывали на то, что к международным источникам права относятся конвенции, решения организаций, решения судов См.: Нешатаева Т.Н. Правовое обеспечение внешнеэкономической сделки и судебная практика // Вестник ВАС РФ. 2002. N 6. С. 116.. Ратифицировав Конвенцию, Российская Федерации признала ее составной частью правовой системы (ст. 15 Конституции РФ).

Некоторые отечественные юристы, которые отмечают возрастающую роль судебной практики, предлагают признать судебный прецедент источником российского права. Однако зачастую представления российских юристов о судебном прецеденте расходятся с пониманием данного явления в той правовой среде, где он зародился, в тех государствах, где он официально признан источником права.

Чтобы ответить на вопрос, является ли судебный прецедент источником современного российского права, прежде всего, следует определить понятие термина «судебный прецедент» и его основные черты.

Достаточно распространенным в отечественной литературе является понимание (в различных вариациях) судебного прецедента как решения высшего органа судебной власти по конкретному делу, являющемуся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении в последующем аналогичных дел. С этим определением нельзя согласиться, поскольку оно не отражает всех черт судебного прецедента.

Во-первых, не стоит придавать ему исключительно императивный характер. Главным принципом системы общего права, в соответствии с которым судебные решения становятся источниками права при рассмотрении всех последующих аналогичных дел, является правило stare decisis, что на латыни означает «стоять на решенном». В зависимости от действия правила stare decisis судебные решения могут быть или «обязывающими», или «убеждающими», то есть носит рекомендательный характер.

Во-вторых, судебный прецедент фактически означает норму права, которую содержит решение по конкретному делу. По сути, нормой конкретного прецедента является часть судебного решения, именуемое «резолютивное решение», непосредственно которым суды и руководствуются в решении аналогичных дел См.: Бернам У. Указ. соч. С.144, 145..

Как соотносится судебная практика с судебным прецедентом?

Казанцев С.М. полагает, что судебная практика в России ассоциируется не целиком с полными текстами судебных решений, а только с той частью, которая связана с выработкой или уточнением правовых понятий и правовых норм См.: Казанцев С. М. Проблема единообразия судебной практики в Российской Федерации // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2004. № 3. 2005. С. 162 — 163.. Таким образом, можно сказать, что он отождествляет судебную практику с судебным прецедентом, который представляет собой продукт интерпретации с понятием «резолютивное решение», являющимся самостоятельной нормой права.

Из этого следует, что судебные решения по конкретным делам неверно рассматривать в качестве источника права в России.

Правовую природу этого явления наиболее корректно объяснил С.С. Алексеев. По его мнению, речь идет о так называемой «прецедентной практике», то есть опыте применения законодательства, выраженном в постановлениях и определениях высших судебных, а также некоторых иных органов по конкретным делам, имеющим принципиальный характер (по таким делам, которые наиболее остро выявляют спорные вопросы применения закона, по-разному решаемые нижестоящими инстанциями). Такая практика дает образец применения права («прецедент толкования»). С. С. Алексеев полагает, что, в отличие от прецедента как источника права, «прецедентная практика» не ведет к созданию новой юридической нормы, а связана с разъяснением уже существующей нормы права, с выработкой определенного положения о применении нормы права по аналогичным делам См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С.354..

Смотрите так же:  Монурал срок действия

Несмотря на то, что в России судебный прецедент не является источником права, имеет место заметное усиление позиции судебной практики. В частности, это касается постановлений Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, а именно: актов толкования законодательства.

Рассуждая о юридической природе решений Конституционного Суда, одни авторы считают, что решения Конституционного Суда являются сугубо правоприменительными актами, то есть Конституционный Суд не относится к числу правотворческих органов, он не правомочен принимать нормативные акты, устанавливающие новые нормы права. Другие признают за Конституционным Судом не только функции правоприменения, но и правотворчества, то есть многие его решения имеют нормативное значение, становятся источниками права (например, Авакьян С.А.).

Сторонники отрицания права Конституционного Суда на создание новых правовых норм, в том числе при толковании Конституции РФ, полагают, что при толковании Конституционный Суд лишь интерпретирует норму Конституции, делая ее более четкой, исходит из смысла нормы и не выходит за пределы этого.

Однако возникают и такие ситуации, когда мысль законодателя при закреплении какой-либо нормы в Конституции оказалась настолько нечетко выраженной, что позволяет толковать ее по-разному. Роль Конституционного Суда при этом выражается в предпочтении одного из вариантов применения конституционной нормы, что также имеет нормативное значение, а иной раз и в создании абсолютно новой нормы, которая становится самостоятельным правилом нормативного значения.

Примером последнего служит постановление Конституционного Суда от 31 октября 1995 г. по делу о толковании ст. 136 Конституции, посвященной принятию поправок к главам 3 — 8 Конституции. Высказывается мнение, что именно на основании этого постановления Конституционного Суда в российской конституционной доктрине появился новый вид источников права — закон о поправке к Конституции. Впоследствии был принят специальный Федеральный закон от 4 марта 1998 г. «О порядке принятия и вступления в силу поправок к Конституции Российской Федерации»

Выход из создавшегося положения многие авторы не без основания видят в том, чтобы рассматривать прецедент как источник права не в формальном плане, а в практическом. Формальное же непризнание прецедента вовсе не означает его фактического отрицания.

Между тем российские суды при ссылке сторон на судебные внутригосударственные судебные решения констатируют: «юридический прецедент не является официальным источником права в Российской Федерации, а представляет собой толкование нормы права и пример ее применения с учетом конкретных обстоятельств дела»; «суды Российской Федерации при принятии решения вправе опираться лишь на Закон, что вытекает из общих начал судопроизводства и правоприменения в целом, исключающих значение судебного прецедента как источника права»; «В Российском законодательстве отсутствует прецедентное право». Есть и обратные ситуации в практике, когда суды ссылаются на практику вышестоящих судов. Общеобязательными являются нормативные решения Конституционного суда РФ.

Вопрос о значении судебной практики и судебного прецедента как источника права является традиционно дискуссионным, однако все больше исследователей сходятся во мнении о необходимости пересмотра роли судебного прецедента.

Заслуживает внимания подход М.В. Кучина. Признавая судебный прецедент источником права, автор вместе с тем утверждает: «Мы имеем в виду общую, принципиальную сторону рассматриваемого явления и далеки от мысли придавать ему безусловно-обязательную силу независимо от конкретных обстоятельств, в которых он применяется» Кучин М.В. Судебный прецедент как источник права (дискуссионные вопросы) // РЮЖ. — 1999. — № 4. — С. 77-78..

Судебный прецедент — де-факто источник права

В современных мировых правовых системах выделяются пятьисточников права: правовой обычай, нормативно-правовой акт, судебный прецедент, нормативно-правовой договор, религиозные догмы.

В Российской правовой системе признаются три источника права: правовой обычай, нормативно-правовой акт, нормативно-правовой договор. В настоящее время утверждение о фактическом применении субъектами права Российской правовой системы такого источника права как судебный прецедент является широко обсуждаемым вопросом. Однако подходы к его пониманию и формы его проявления весьма разные. Поэтому необходимо понять, что представляет собой судебный прецедент, как источник права, и дать ему точное определение.

Основными источниками права в России являются нормативные правовые акты, которые регулируют отношения неопределенного круга лиц и являются обязательными для всех. Решение суда — это индивидуально-правовой акт, то есть он обращен к конкретным лицам (которые были участниками рассмотренного дела). Решение суда — это толкование и применение норм права, регулирующих спорные правоотношения. Задача суда — проанализировать действующие нормы закона и вынести решение, основанное на них.

Судебный прецедент (лат. precedens, precedevtis — идущий впереди, предшествующий) — это решение суда (другого государственного органа) по конкретному делу, обязательное при решении аналогичных дел в последующем этим же судом либо судами, равными или нижестоящими по отношению к нему.

Судебный прецедент, являясь основным источником права в англо-саксонской правовой семье, в романо-германской правовой системе широкого распространения не получил, хотя и фактически уже используется в качестве своего рода факультативного источника права.

Проблема признания судебного прецедента, как источника права в Российской правовой системе, неоднократно становилась предметом научного анализа многих ученых-теоретиков. Отечественная юридическая наука до сих пор, как и в советский период, разделена на два основных лагеря. К сторонникам отрицания возможности признания судебного прецедента в российской системе права относятся В.П. Божьев, Н.И. Ветров, А.Ф. Истомин, Н.Н. Ковтун. Другой точки зрения придерживаются А.Л Бурков, В.М Лебедев, Р.З. Лившиц, В.В. Кулыгин, М.Н. Марченко, которые признают фактическое введение судебного прецедента в правоприменительной практике судов, и считают разъяснения (толкование) высшими судебными инстанциями имеют силу источника права.

В частности, А.Л Бурков высказал такое мнение по этому вопросу: «Применение судьями нижестоящих судов Постановлений Пленумов Верховного Суда (ППВС), не отражающееся в решениях, за некоторыми исключениями является установкой Верховного Суда РФ. Это превращает постановления Пленума Верховного Суда в «скрытый» источник права, эффективный для целей обеспечения единообразного толкования законодательства национальными судами и, более того, часто изменяющий нормы законодательства…»[1].

Также, профессор М.Н. Марченко придерживается позиции, что вопрос официального признания судебной практики как источника права – вопрос не только или не столько теории, сколько практики. Несмотря на то что законодательство четко не устанавливает обязательный статус ППВС и до сих пор ведутся научные споры относительно обязательной юридической силы этих постановлений, на практике судьи и адвокаты относятся к ППВС как к нормативным правовым актам, обязательным для применения [4. С. 385, 5. С.11-21].

В статье «О реформе судебной системы России» автор уже предложил «признать судебный (судебно-правовой, судебно-нормативный) прецедент источником российского права» [3. С. 66-69].

На взгляд автора статьи, главным препятствием, стоящим на пути современного правосудия является официальное принижение и не признание судебного прецедента как источника российского права. Причина здесь в том, что теоретики права, которые еще были таковыми в советское время, имеют пока достаточный авторитет, чтобы не допускать признания этого источника права в российском законодательстве. Хотя на практике этот источник права реально (de facto)уже применяется, в том числе и высшей судебной инстанцией, в форме постановлений пленумов.

Действительно, решение конкретного суда по конкретному делу было бы неправильно применять судами российской правовой системы как источник права, но обобщенную высшими судебными инстанциями судебную практику применения той или иной нормы права, было бы логичным разрешить использовать в качестве обоснования принятого решения официально. Отсюда термин судебный прецедент может и не совсем подходит, поэтому предлагается ввести новый термин «(судебно-правовой, судебно-нормативный)» прецедент. То есть данный прецедент может быть использован судами в качестве обоснования принятого решения наравне с нормами права.

В соответствии со ст. 126 Конституции РФ «Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским делам, разрешению экономических споров, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам, образованным в соответствии с федеральным конституционным законом, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за деятельностью этих судов и дает разъяснения по вопросам судебной практики».

Примером фактического применения разъяснений по вопросам судебной практики, как источника права, могут быть многочисленные упоминания в решениях судов как общей юрисдикции, так и арбитражных судов, цитаты из разъяснений, постановлений, Пленумов, информационных писем Президиума ВС РФ, которые стали в последние годы играть значительную роль при отправлении правосудия, что позволяет сделать утверждение о фактическом их использовании как источника права.

Косвенно это подтверждает и Постановление Президиума ВС РФ от 01.07.2015 г.-ПВ15, в котором Президиум пришел к выводу, что при рассмотрении дела в кассационном порядке Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 2 декабря 2014 г. по делу по иску ЗАО «Международный Промышленный Банк» к Гладышеву А.В. о взыскании денежных средств по кредитному договору, допущено нарушение единообразия в применении норм права.

В упомянутом постановлении недвусмысленно указано, что «В соответствии с пунктом 3 статьи 391.9 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации судебные постановления подлежат отмене или изменению, если при рассмотрении дела в порядке надзора Президиум Верховного Суда Российской Федерации установит, что соответствующее обжалуемое судебное постановление нарушает единообразие в толковании и применении норм права.

Под нарушением судебным постановлением единообразия в толковании и применении норм права понимается содержащееся в судебном постановлении такое толкование и применение правовых норм, которое противоречит разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации, а также в постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации».

Более того, ВС РФ положительно относится к фактическому использованию ППВС РФ, но не приветствует ссылки на них, что вызывает недоумение, ведь обращение судьи к источнику права, использованному в судебном решении, является основным правилом юридической техники.

В судебной практике судов общей юрисдикции и арбитражных судов Свердловской области в качестве обоснования позиции суда, при вынесении решения наряду с нормами законов уже несколько лет также цитируются разъяснения и рекомендации постановлений ППВС в качестве обоснования позиции суда и мотивов принятого решения.

Так, в определении Свердловского областного суда от 4 июля 2006 г. (№33-3891/2006) сделана ссылка на пп. 7, 9, 10 ППВС РФ от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц»: «В силу положений п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 24.02.2005 г. № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» судам необходимо иметь в виду, что в случае, когда гражданин обращается в названные органы с заявлением, в котором приводит те или иные сведения (например, в правоохранительные органы с сообщением о предполагаемом, по его мнению, или совершенном либо готовящемся преступлении), но эти сведения в ходе их проверки не нашли подтверждения, данное обстоятельство само по себе не может служить основанием для привлечения этого лица к гражданско-правовой ответственности, предусмотренной статьей 152 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку в указанном случае имела место реализация гражданином конструктивного права на обращение в органы, которые в силу закона обязаны проверять поступившую информацию, а не распространение не соответствующих действительности порочащих сведений».

Смотрите так же:  Мгоу им черномырдина лицензия

Также при рассмотрении дела от 12.04.2011 г. (№А60-2561/2011) Арбитражный Суд Свердловской области в тексте решения делает ссылку на п.4 Информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда (ВАС) РФ от 24.01.2000 г. «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда». «В соответствии с позицией, указанной в п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000г. «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» договор подряда считается незаключенным, если в нем отсутствует условие о сроке выполнения работ».

Подобные ссылки встречаются и других судебных актах, что еще раз подтверждает то, что в качестве обоснования своей позиции суды ссылаются на указания вышестоящих судебных инстанций. (Определение Свердловского областного суда от 04.07.2006г. №33-3891/2006, Решение городского суда города Лесного Свердловской области от 02.06.2009 г. №2-431/09), Решение городского суда города Лесного Свердловской области от 23.01.2012г. №2-8/12.

В своей статье «Статус Постановлений пленума Верховного Суда РФ в законодательстве и судебной практике» А.Л. Бурков отметил, что оценка деятельности судей, в том числе, всегда зависела от количества отмененных принятых им решений. «Ответственность может быть различной. При прочих равных условиях, чем чаще пересматриваются судебные решения конкретного судьи, тем меньше для него вероятность повышения и поощрения; полномочия судьи даже могут быть приостановлены или не продлены. Судьи осознают, что применение правовой позиции ВС РФ, выраженной в постановлениях Пленума, является гарантией того, что их решения не будут отменены. О последствиях незнания положений ППВС для судей автору упомянутой статьи призналась председатель Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга М.А. Валова: «Судьи должны знать и изучать постановления Пленума Верховного Суда РФ. Если судьи незнакомы с постановлениями Пленума, они просто перестают быть судьями» [2].

Таким образом, решение проблемы, поднятой в данной статье, видится в официальном признании (закреплении) судебно-правового (судебно-нормативного) прецедента, как источника российского права в действующем законодательстве, что позволит легально судам ссылаться на рекомендации и толкование высшими судебными инстанциями норм права и обеспечить их единообразное применение в судебной практике во всей стране, независимо от подведомственности судов.

Бурков А.Л. Конвенция о защите прав человека в судах России. М., 2010. Бурков А.Л. Статус Постановлений Пленума Верховного Суда РФ в законодательстве и судебной практике // Известия вузов. Правоведение». 2011, № 5. С. 172-186. Кузнецов В.Н. «О судебной реформе в Российской системе», журнал «Евразийская адвокатура» №5/6. Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие. М., 2005. Марченко М.Н. Является ли судебная практика источником российского права? // Журнал российского права. — 2000. — № 12.

Судебная практика как источник права м 2000

Понятие «судебная практика» трактуется в широком и узком смысле. В первом случае она рассматривается как синоним судебной деятельности в целом. В узком смысле слова под судебной практикой понимаются выработанные в ходе судебной деятельности «правовые положения», определения – дефиниции, правила, указания, которые обладают определенной степенью обобщенности, общепризнанности и (во всяком случае некоторые из них) обязательности. При этом отмечается, что источником права в формально юридическом смысле слова является не вся судебная практика, но лишь та ее часть, которая создается в результате деятельности высших судебных инстанций в ходе судебного разбирательства дел во второй инстанции и по особо сложным делам – в первой, а также в ходе толкования законов высшими судебными инстанциями[1].

Многие судьи Конституционного Суда РФ – известные ученые рассматривают Конституционный Суд как правотворческий орган[2].

Трудно отрицать создание норм права: 1) судебными актами, изданными в порядке абстрактного нормоконтроля, и 2) разъяснениями Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.

1) Признание нормативного правового акта или его части недействующими Конституционным Судом РФ или судами общей юрисдикции и арбитражными судами по правилам гл. 24 ГПК РФ и гл. 23 АПК РФ в силу представительно-обязывающего характера правовых норм (взаимосвязи прав и обязанностей) порождает создание новых правил поведения.

Когда суд лишает силы определенную норму, то это зачастую ведет к ее автоматической замене другой нормой. Характер вновь появившейся нормы отражает природу той, которая была отменена. Таким образом, обнаруживается своего рода «нормативная симметрия», где нормы определенных типов коррелируют друг с другом: в частности, отмененные запретительные нормы порождают возникновение дозволительных, и наоборот[3].

2) Когда при разъяснении нормы права постановлениями Пленумов высших судов происходит изменение позиции судебной практики по поводу отнесения или, наоборот, исключения типичных фактических обстоятельств относительно определения признаков правовой нормы, то можно говорить о создании нормы права. Конкретизация правила поведения – это введение новых или исключение прежних условий элементов нормы права, а значит, создание новой нормы права.

Сложнее оценить в качестве источника (формы) права судебные акты по конкретным делам.

Многие ученые указывают на объективную обусловленность правотворческой деятельности судов. Существование закона в языковой форме всегда несет в себе потенциал прецедента, ибо ни одна языковая составляющая не способна идеально совместить реальность (общественное отношение) и право[4].

Правоприменительное решение по аналогии закона или права по единичному делу содержит конкретизацию правила поведения, но его нельзя считать нормотворчеством до тех пор, пока оно не станет образцом для других аналогичных дел. Из-за отсутствия общеобязательности для неоднократного применения оно не отвечает признакам нормы права. Для приобретения этих признаков оно должно хотя бы мотивированно быть одобрено высшими судебными инстанциями, а не просто отказными в удовлетворении жалоб тех, кто с ними не согласен, по обычному для нашей судебной системы типу («доводам сторон дана надлежащая оценка, оснований для пересмотра судебного акта не имеется»).

Положение ч. 1 ст. 120 Конституции РФ: «Судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону», – удивительно говорит одновременно против и в пользу признания судебных актов в качестве источников права в российской правовой системе. Судьи должны подчиняться только таким источникам права, как нормативные правовые акты, обязательность для судьи судебных актов при решении дела исключается. Но слова о независимости указывают на то, что подчинение судей закону проверяется только вышестоящими судебными инстанциями. Замечание американского судьи о том, что Конституция – это то, что о ней говорят судьи[5], ч. 1 ст.1 20 Конституции РФ обязывает расширить: закон – это то, что о нем говорят судьи.

Независимость суда, означающая в нашей правовой системе подчинение судьи правоприменительной практике вышестоящей судебной инстанции, делает отрицание судебных актов в качестве источников права наивным отрицанием объективного явления.

Основную часть решений Конституционного Суда РФ составляют определения со стандартной формулировкой: как следует из жалобы, заявитель связывает нарушение своих конституционных прав не с содержанием оспариваемых положений закона, а с правоприменительными решениями, состоявшимися в его деле. Однако проверка действий и решений правоприменительных органов к компетенции Конституционного Суда не относится. Таким образом, Конституционный Суд РФ косвенно признает, что оспариваемая заявителем практика применения оспариваемой им нормы права не соответствует букве и духу этой нормы. Но в реальных отношениях воплощается именно такое понимание нормы права, которое «компетентные» судебные инстанции или прямо одобряют, или изменять не желают. Сторонники социологического понимания права находят в этом подтверждение своей позиции, а «нормативистам» вряд ли возможно доказать действительность закона, если он не реализуется в судебных актах.

В справочной правовой системе «КонсультантПлюс» функция «Путеводитель по судебной практике» представляет изобилие примеров норм права, по-разному применяемых на территории России. Высшие судебные инстанции годами не устраняют зафиксированные разнообразия правоприменительной практики.

К нормативным правовым актам предъявляются специальные требования их опубликования (ч. 3 ст. 15 Конституции РФ) и юридической силы (законодательно закрепленной иерархии нормативно-правовых актов). Судьи же руководствуются нередко неопубликованными обзорами и ответами на вопросы судов. Особенное их внимание – разъяснениям ближайшей судебной инстанции. Наши источники права де-факто – результаты деятельности не только высших судебных инстанций. Отсюда – все та же «калужская» и «казанская» законность, отрицать которую не позволяет хотя бы «Путеводитель по судебной практике».

Отрицание судебных актов в качестве источников права не влияет на подмену закона разнообразием судебной практики.

Признание судебных актов источниками российского права обязывает регулировать судейское нормотворчество. В первую очередь следует установить обязательность рассмотрения дел в порядке надзора при каждом выявленном факте разного применения норм права, в том числе каждого дела, относительно которого Конституционный Суд РФ вынес определение с суждением о том, что содержание оспариваемых положений закона не предполагает правоприменительные решения, состоявшиеся в деле заявителя. Сложная, но насущная проблема – определить санкцию и инстанцию ее применения для обязанности, указанной в ч. 1 ст. 120 Конституции РФ, т.е. обеспечить контроль за подчинением судей именно закону.

[1] Подольская Н.А. К вопросу о понятии прецедента как источника права // Судебная практика как источник права.М., 2000. С. 150–152.

[2]Комментарий к постановлениям Конституционного Суда Российской Федерации. В 2-х т./ отв. ред.Б.С.Эбзеев.М.,2000.Т.1. С.21–22. См также: Эбзеев Б.С. Толкование Конституции Конституционным Судом Российской Федерации: теоретические и практические проблемы // Государство и право. 1998. №5. С.7, 12; Бондарь Н.С. Конституализация социально-экономического развития российской государственности (в контексте решений Конституционного Суда). М., 2006. С.71–76; Гаджиев Г.А. Феномен судебного прецедента в России // Судебная практика как источник права. М.,2000. С.98–106; Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал рос. права. 2004. №12.С.3–4.

[3] Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России. Сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С.105.

[4] Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права – судебном прецеденте и доктрине // Судебная практика как источник права». М., 2000. С. 93; Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Там же. С. 80.

[5] Зорькин В.Д. Указ. соч. С. 5–6.

С.Б. Поляков, Пермский государственный национальный исследовательский университет, г. Пермь

Материалы по теме
Источник// Второй пермский конгресс ученых-юристов: ред. 2011 тезисы итог (г. Пермь, Перм. гос. нац. иссл. ун-т,
28–29 октября 2011 г.) / отв. ред. О.А. Кузнецова; Перм. гос. нац. иссл. ун-т. – Пермь, 2011. – 349 с.